Em novembro de 2021, o STF reconheceu a repercussão geral do seguinte questionamento:
À luz do art. 5º, LIV e LXIII, da CF, existe obrigatoriedade de advertir o preso quanto ao seu direito ao silêncio desde a abordagem policial – quando frequentemente ocorre o denominado “interrogatório informal” – sob pena de ilicitude da prova, considerando-se os princípios da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere) e do devido processo legal?
O RE 1177984, de relatoria do Ministro Edson Fachin, que deu origem ao tema 1185, estava em pauta para julgamento no dia 02 de outubro, mas o julgamento foi adiado.
A proximidade do julgamento de mérito confere ao tema de repercussão uma urgência prática, transformando a discussão dogmática em um potencial princípio legal vinculante de aplicação imediata.
A Importação e Adaptação do “Aviso de Miranda”
O “Aviso de Miranda” é uma doutrina originária da Suprema Corte dos Estados Unidos, estabelecida no caso Miranda v. Arizona (1966), que exige a informação expressa dos direitos ao silêncio e à assistência jurídica antes do “interrogatório custodial” (questionamento policial após a privação da liberdade).
No Brasil, o CPP já impõe a obrigatoriedade da advertência nos interrogatórios formais (Art. 6º, V, e Art. 186).
A discussão do Tema 1185 não se concentra na existência do direito, que é pacífico, mas sim na sua extensão temporal: se o dever de advertir se inicia na fase pré-custodial ou imediata à prisão, ou seja, no momento da abordagem policial.
O STF busca, portanto, definir se o Aviso de Miranda deve ser aplicado de forma integral e imediata no território nacional, garantindo que a ignorância dos direitos não resulte em uma confissão involuntária.
Reflexo na ilicitude da prova
O Tema 1185, ao discutir a obrigatoriedade da advertência sob pena de ilicitude da prova, eleva a omissão policial de uma mera irregularidade processual (que geraria nulidade) a uma violação de norma constitucional que afeta a validade da prova em sua origem.
A questão é se a ausência de cientificação é um vício insanável, que torna o ato de inquirição e a prova dele resultante inconstitucionais, exigindo a exclusão sumária.
E o STJ?
O STJ adota uma postura mais restritiva em relação à aplicação do “Aviso de Miranda” na fase pré-custodial.
Para a Corte Superior, a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito de permanecer em silêncio.
O direito é assegurado somente nos interrogatórios policial e judicial formais.
Ademais, julgados do STJ indicam que a falta de informação do direito ao silêncio na fase do inquérito policial seria uma nulidade relativa, devendo a parte demonstrar o efetivo “prejuízo”.
Esse posicionamento do STJ, ao exigir a prova do prejuízo, cria uma lacuna procedimental.
O STF, ao pautar o Tema 1185, tem a oportunidade de fechar essa lacuna
Estamos de olho 👀
